El COMMON LAW es el sistema jurídico heredero del que se aplicó en la Inglaterra medieval y que hoy en día se utiliza en la mayoría de territorios que recibieron la influencia colonial británica: Inglaterra, Gales, Irlanda, Australia, Nueva Zelanda, Canadá (a excepción del derecho civil de Quebec), Estados Unidos (a excepción de Luisiana), Hong Kong, India, Malasia, Singapur y Sudáfrica serían los más importantes; en definitiva lo que se conoce como Commonwealth. Su principal característica a diferencia del sistema continental es que prepondera más la jurisprudencia que las leyes como fuentes del derecho.
El sistema de derecho anglosajón se basa en el análisis de las sentencias judiciales por parte de tribunales del mismo rango o superiores, además de la interpretación de las leyes que hacen los propios tribunales. De este modo la jurisprudencia es la fuente primaria del derecho. Esto también afecta al plano legislativo, pues las leyes en el common law pueden ser más genéricas y ambiguas que las del modelo continental, caracterizado por la taxatividad.
El sistema inglés lo podemos definir como un sistema abierto, ya que supone un método que permite resolver cualquier cuestión que se plantee. Esta técnica propia del derecho anglosajón no es interpretativa de las normas sino que a partir de las legal rules (soluciones legales) ya formuladas se propone descubrir la solución aplicable al caso concreto.
Durante el siglo XX se ha simplificado mucho el procedimiento en el derecho anglosajón. El DAY IN COURT (audiencia pública) lleva el procedimiento con citas orales y audición de testigos, pero no existe lo que conocemos como un expediente del asunto, pues se tiende a dar a conocer las decisiones de forma inmediata. El derecho inglés se concibe desde una perspectiva contenciosa, más preocupado por administrar justicia que por el propio concepto de justicia (precisamente de este modo llegará a la solución más justa). La gran ventaja de este planteamiento es su gran eficacia; para el jurista inglés es inconcebible que alguien pueda burlarse de la justicia, mientras que en modelo continental en ocasiones es necesario incluso abrir otro proceso para poder ejecutar una decisión judicial.
La norma jurídica inglesa sólo la podemos entender en todo su contenido cuando se conocen todos los elementos del litigio, mientras que en el sistema continental se formula por la doctrina y la legislación, siendo ésta susceptible a dirigir la conducta de los ciudadanos en la generalidad de los casos. En definitiva, ambas normas no contienen el mismo grado de generalidad; en el sistema anglosajón la norma tiene un carácter excepcional, siendo sólo asimilada cuando la confirman los tribunales.
La consecuencia es que la necesidad de independencia del poder judicial inglés ha de ser más marcada que la del modelo continental, ya que de éste dependen las libertades y el buen funcionamiento de las instituciones.
La primera fuente del derecho en el sistema anglosajón es la jurisprudencia a través de la regla del precedente (RULE OF PRECEDENT). Las decisiones de las Altas Cortes de Justicia se imponen sobre las inferiores siendo vinculantes, mientras que los precedentes del resto de tribunales no constituyen precedente obligatorio, aunque sí que tienen carácter persuasivo (lo que en nuestro sistema llamaríamos corriente jurisprudencial). Esta vinculariedad tiene la función de creadora de derecho. Para llevarla a cabo ha de contener siempre la ratio decidendi, donde debe incluir la norma legal que se quiere aplicar, los precedentes vinculantes y el razonamiento jurídico que ha seguido el juez.
En el modelo continental la jurisprudencia juega un papel secundario, ya que no es fuente del derecho; lo son las normas preestablecidas que emanan del poder legislativo. A pesar de no ser fuente del Derecho, su importancia (y nivel de vinculatoriedad) variará en cada país.
Tradicionalmente, los juristas continentales han sostenido que los sistemas de Derecho civil son más estables y justos que los del common-law, por cuanto las leyes son explícitas en lo que está permitido y prohibido y, en todo caso, son más fáciles de interpretar. Por el contrario, los juristas del common-law siempre se han mostrado orgullosos de la flexibilidad de los sistemas common-law, en tanto que los Jueces pueden adaptarse a las circunstancias del caso considerado sin necesidad de que el parlamento apruebe una legislación al respecto.
Aunque es cierto que los Tribunales gozan de un importante papel en la creación del Derecho en general, y en la determinación de la legislación en particular, no lo es menos que a partir del siglo XX se ha producido un progresivo y significativo incremento de la legislación escrita en los países regidos por el sistema del common-law. En efecto, también en los países de tradición common-law cuestiones tan importantes para el ciudadano como el Derecho tributario o el proceso civil y penal están recogidos en códigos y leyes de efectos erga omnes emanados de los parlamentos nacionales.
Actualmente se verifica en el derecho anglosajón una creciente producción de normas escritas, que van desplazando paulatinamente los antiguos precedentes judiciales y los van reemplazando por normas escritas. Este fenómeno es posible gracias a la enorme flexibilidad que caracteriza al derecho anglosajón, a diferencia de lo que ocurre con el sistema continental, en el que la existencia de códigos y normas escritas le ha impreso un carácter más "rígido". Queda por ver, ahora, si la mencionada tendencia hacia la codificación que modernamente se verifica en los Estados enrolados en el sistema anglosajón, no termina por convertirlo, también, en un sistema "legalista", como es el continental.
Con todo, se puede decir que hoy en día la práctica totalidad de los sistemas jurídicos occidentales son una mezcla de las dos tradiciones jurídicas, beneficiándose de lo mejor (y lo peor) de ambos sistemas jurídicos. Más allá de las divergencias superficiales, un sucinto análisis sistémico revela que los Jueces, ya sean de un país del common-law o de un sistema de Derecho civil, resolverá el conflicto jurídico-material que se le plantea encapsulado en una demanda o una querella bajo el mismo conjunto de consideraciones legales y judiciales. En efecto, todos los Jueces buscan hacer Justicia que, de acuerdo con Ulpiano, es la constante y perpetua voluntad de conceder a cada uno su derecho.
En el Derecho vernáculo se ha intentado en diversas oportunidades históricas incorporar la regla del precedente. El más significativo lo encontramos en la CONSTITUCION ARGENTINA DE 1949, cuyo artículo 95 rezaba:
[…] La interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la Constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada, obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales […].
Por su parte, en el PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION del año 2012 expresaba en su artículo 1:
FUENTES Y APLICACION. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte. A TAL FIN, SE TENDRA EN CUENTA LA JURISPRUDENCIA EN CONSONANCIA CON LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
Sin embargo, el texto aprobado por el Poder Legislativo y que hoy constituye el CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION excluyó a la jurisprudencia como fuente del Derecho:
FUENTES Y APLICACION. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.